Abogado Fabricio Alfredo Valencia Gibaja
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I INTRODUCCION

En el Perú la norma que regula de forma especifica el tema del Patrimonio Cultural de la Nación, es la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación - Ley Nº 28296, la misma que es complementada por su Reglamento, el 2 de mayo de 2008, se publico el Decreto Legislativo Nº 1003, el mismo que modificó de forma expresa el Artículo 30º de la referida Ley. En este sentido, a fin de analizar dicho cambio referiremos el tracto sucesorio normativo.

1.1 Regulación de las Concesiones y de las obras públicas o privadas involucradas con el patrimonio cultural de la nación antes del Decreto Legislativo Nº 1003.

De acuerdo a lo prescrito por el artículo 30 de la ley Nº 28296, las concesiones que afecten terrenos o áreas acuáticas en las que existan bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación, deberán contar con la autorización previa del INC.

Complementa lo referido anteladamente el Artículo 41º del Reglamento de la Ley Nº 28296, en el sentido de que los bienes culturales prehispánicos, bajo ninguna circunstancia, podrán ser otorgados en concesión. Sin embargo las concesiones que afecten sus áreas circundantes, así como las concesiones de servicios vinculados a el, deberán contar con la autorización previa del INC.

Es sumamente importante lo señalado en el Artículo 22º de la Ley Nº 28296, en el sentido de que toda obra pública o privada de edificación nueva, remodelación, etc. que involucre un bien inmueble integrante del Patrimonio Cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del INC.

1.2 Regulación de las Concesiones y las obras públicas o privadas involucradas con el patrimonio cultural de la nación a la luz del Decreto Legislativo Nº 1003.

La parte medular de la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1003, puede ser evidenciada a continuación:

No requieren de la autorización previa del INC las obras que involucren bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación referente a la Ejecución de Obras correspondientes a:

Concesiones de obras públicas de infraestructura (1)
Servicios Públicos

En caso de concesiones u obras destinadas a:

- Ampliación
- Mejoramiento
- Rehabilitación
- Operación o Mantenimiento de Infraestructura pre-existente(2)

II ANÁLISIS JURÍDICO

2. Jerarquía normativa de los Decretos Legislativos

Una primera interrogante a plantearse es si, mediante un decreto legislativo se puede modificar una Ley.

Al respecto, la Constitución Política de 1993, en el numeral 4 de su Artículo 200º se refiere a los Decretos Legislativos como normas con rango de ley, además en el Artículo 104º del mismo cuerpo normativo se señala que los Decretos Legislativos están sometidos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos a las mismas normas que rigen para la Ley.

Los Decretos Legislativos son normas con rango y fuerza de ley, equiparable a las leyes del Congreso y que no son ejercicio de potestad reglamentaria sino ejercicio de autenticas potestades legislativas (3)solo que en este caso es una potestad delegada por el propio Congreso.

De lo referido anteladamente se concluye que los Decretos Legislativos puede validamente modificar una ley, sin embargo la Constitución ha establecido exigencias de carácter formal y material para esta fuente, las que serán desarrolladas a continuación.

3. Requisitos de los Decretos Legislativos

El requisito fundamental es la existencia de una ley autoritativa del Congreso de la República, en la que se establezca la materia sobre la que se puede legislar y el plazo para hacerlo.

El Decreto Legislativo Nº 1003, fue emitido dentro del plazo establecido por la ley Nº 29157 (Se cumplió con el requisito de la Ley autoritativa).

Respecto al requisito de la materia, en la ley Nº 29157 se precisa que el poder ejecutivo tiene facultad para legislar solamente en las siguientes materias:

o Facilitación del comercio.
o Mejora del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa, y modernización del Estado.
o Mejora de la administración de justicia en materia comercial u contenciosos administrativa; para lo cual se solicitará opinión al Poder Judicial.
o Promoción de la inversión privada.
o Impulso a la innovación tecnológica, la mejora de la calidad y el desarrollo de las capacidades.
o Promoción del empleo y de las micro, pequeñas y medianas empresas;
o Fortalecimiento institucional de la gestión ambiental.
o Mejora de la competitividad de la producción agropecuaria.

Como puede observarse el ejecutivo no tiene autorización para legislar en materia de patrimonio cultural, por lo que el Decreto Legislativo Nº 1003, al modificar la ley Nº 28296 vulnera el marco legal dado por la ley autoritativa en lo referido a la materia, por lo que se estaría vulnerando de forma indirecta la Constitución Política. Al respecto debemos precisar que el Código Procesal Constitucional admite la procedencia de la acción de inconstitucionalidad contra normas que son indirectamente inconstitucionales (4)

4. Decreto Legislativo Nº 1003 y el Artículo 21º de la Constitución

En el primer párrafo del Artículo 21º de la Constitución Política, se prescribe que los yacimientos y restos arqueológicos, (…) y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son Patrimonio Cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado.

Un punto importante es determinar en que consiste la protección de los bienes culturales por parte del Estado, para analizar esto es necesario partir del presupuesto que el patrimonio cultural esta conformado por bienes no renovables y que el desarrollo de la tecnología no permite determinar a priori la existencia de todos los restos arqueológicos, siendo la única técnica totalmente segura la excavación arqueológica (ex post).

Considerando lo referido anteladamente, y de acuerdo a lo prescrito por la Constitución, el Estado dispuso en la Ley 28296 (antes de su modificación) que toda obra publica o privada de edificación nueva, remodelación (…) que involucre un bien inmueble integrante del patrimonio cultural de la Nación, requiere para su ejecución de la autorización previa del INC, protección que no se cumple de acuerdo a la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 1003, quizás un ejemplo nos sea útil:

La actual Panamericana Sur a la altura de las Líneas de Nazca corta la cola de la figura del lagarto(5) , en el supuesto que se requiera ampliar la referida carretera al doble de su tamaño actual, de acuerdo al Decreto Legislativo Nº 1003, dicha obra no requeriría de la autorización previa del INC, por lo que seguramente se procedería a ejecutar la obra, es evidente que esta construcción dañaría parte de un sitio del patrimonio mundial, con lo cual no solo se estaría vulnerando la constitución política del Estado, sino también las obligaciones contraídas por el Estado peruano ante UNESCO. (Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural)(6)Respecto a la obligación del Estado de proteger el patrimonio cultural, Fernando de Trazegnies refiere que cuando se habla de protección, ciertamente nos estaríamos refiriendo de manera muy destacada a lo que la ley puede hacer por la conservación del Patrimonio Cultural . Desde esta perspectiva, que protección existe si para la ejecución de obras que afecten el patrimonio cultural en tanto se refiere a la ampliación, mejoramiento, etc., no se requiere de la autorización previa del INC.

De lo referido anteladamente colegimos que lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 1003, vulnera la obligación que tiene el Estado peruano de proteger el Patrimonio Cultural por lo que dicho Decreto deviene en inconstitucional.

III A MANERA DE COLOFON

Al momento de legislar sobre temas relacionados con el patrimonio cultural, se debe considerar su carácter singular, esto debido a que esta conformado por bienes no renovables, los mismos que fueron elaborados en la mayoría de casos en un tiempo distinto al nuestro y por grupos humanos que posiblemente ya no existan en su concepción original.

Considerando este carácter no renovable y excepcional del patrimonio cultural, al momento de organizar la estructura y funcionamiento del Estado, se deposito la responsabilidad de protegerlo, cautelarlo, etc., en órganos(7) con altísimos niveles técnicos y especialistas en el tema, como es el Instituto Nacional de Cultura, por lo que en opinión del suscrito se debe reevaluar la exclusión de la intervención del referido ente estatal en los casos señalados líneas arriba.

CITAS
(1)En el caso del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuando se requiere realizar una obra pública de infraestructura vial, se llama a concurso público mediante una licitación publica, para luego al ganador segun las bases del concurso, otorgarle la concesion para la construccion de la misma.

(2)Una concesion de obra pública, para ampliacion, mejoramiento, rehablilitacion, etc., de infraestructura preexistente, es cuando la obra ya ha sido concesionada para su construccion, pero, despues de un tiempo vuelve a concesionarse.

(3)Parte de la Doctrina Española (Alvarez Conde) plantea que los Decretos Legislativos tienen carácter reglamentario.

(4) Ver Sentencia del Expediente 005-2001-AI/TC (publicada el 17 de noviembre del 2001): En este caso se impugnaron los Decretos Legislativos emitidos por el Poder Ejecutivo en uso de las facultades otorgadas por el Congreso mediante ley 26950 para legislar sobre seguridad nacional. De acuerdo al Tribunal, en la ley autoritativa no existía coincidencia entre la materia delegada (seguridad nacional) y los objetivos de la delegación, cual era "combatir la delincuencia común en su expresión de bandas armadas". Para el Tribunal, dicha incongruencia ocasionaba "la irracionalidad de la ley autoritativa y, por lo tanto, en último análisis, su inconstitucionalidad".

(5) Esta obra data de hace muchos años.

(6)Articulo 5.-Con objeto de garantizar una protección y una conservación eficaces y revalorizar lo mas activamente posible el patrimonio cultural y natural situado en su territorio y en las condiciones adecuadas a cada país, cada uno de los Estados Partes en la presente Convención procurará dentro de lo posible:
a. Adoptar una política general encaminada a atribuir al patrimonio cultural y natural una función en la vida colectiva y a integrar la protección de ese patrimonio en los programas de planificación general;
b. Instituir en su territorio, si no existen, uno o varios servicios de protección, conservación y revalorización del patrimonio cultural y natural, dotados de un personal adecuado que disponga de medios que le permitan llevar a cabo las tareas que le incumban;
c. Desarrollar los estudios y la investigación científica y técnica y perfeccionar los métodos de intervención que permitan a un Estado hacer frente a los peligros que amenacen a su patrimonio cultural y natural;
d. Adoptar las medidas jurídicas, científicas, técnicas, administrativas y financieras adecuadas para identificar, proteger, conservar, revalorizar y rehabilitar ese patrimonio; y
e. facilitar la creación o el desenvolvimiento de centros nacionales o regionales de formación en materia de protección, conservación y revalorización del patrimonio cultural y natural y estimular la investigación científica en este campo.

(7)En el Perú, el Instituto Nacional de Cultura, la Biblioteca Nacional de Perú y el Archivo General de la Nacion, son los entes estatales rectores del patrimonio cultural.