fvalencia@hereditas.pe
www.hereditas.pe

1.-  Introducción
En los últimos años, muchos fueron los intentos de los administrados (públicos y privados) que recurrían al Instituto Nacional de Cultura (Ahora Ministerio de Cultura) buscando utilizar la figura jurídica del Silencio Administrativo Positivo, a fin de obtener una respuesta positiva a sus requerimientos. Sin embargo, el ente rector en lo que ha Patrimonio Cultural respecta, tenía a su favor el Ordenamiento Jurídico, valga decir el Silencio Administrativo Negativo en temas referidos al Patrimonio Cultural.
La circunstancia antes señalada cambio el 16 de mayo de 2013, con la publicación del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, dado que a la luz de esta norma, en determinados casos se puede aplicar el Silencio Administrativo Positivo en temas referidos al Patrimonio Cultural.
 En el presente trabajo se analiza la formalidad del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, valga decir si la técnica legislativa utilizada por la mencionada norma al regular el tema del silencio administrativo negativo referido al Patrimonio Cultural, es la idónea.

2.-    Qué es el Silencio Administrativo
 Según el tratadista argentino Roberto Dromi, “El silencio Administrativo comprende la inactividad o pasividad de la Administración, que no se expide en tiempo y forma sobre las peticiones formuladas por los administrados, por lo que por vía legal y presuntiva se equipara la omisión”[1] a la emisión de una resolución positiva o negativa.

2.1  Silencio administrativo positivo
 A su turno, el jurista peruano Juan Carlos Morón, señala que  “(…) La doctrina sobre el silencio administrativo positivo afirma que se trata de un modo imperativo de conclusión de los procedimiento administrativos promovidos por los ciudadanos que opera, en subsidio, cuando la autoridad ha incurrido en inactividad formal resolutiva sustituyendo la esperada decisión expresa por una ficción legal: la de haberse producido  una decisión declarativa estimativa, afirmativa o favorable a lo pedido, en los propios términos, obteniéndose de ello un acto administrativo tácito, con idénticas garantías y efectos que si se hubiese dictado expresamente el acto favorable”.

2.2  Silencio administrativo negativo
Contiene las materias reservadas excepcionalmente para la aplicación del silencio administrativo negativo. No solo es importante resaltar que estos supuestos son excepcionales respecto al silencio administrativo positivo (porque se entiende que deben ser objeto de interpretación restrictiva y no de analogía), sino que además contiene una relación de materias que, por incumbir directamente al interés general, son sujetos de un tratamiento más cauto”.
Los supuestos de aplicación del silencio administrativo negativo provienen de diversos factores, (…)será necesario que el procedimiento administrativo respectivo involucre no solo materias tales como la salud, el medioambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio cultural(…)”[2]
En resumen, el silencio administrativo es un remedio ante el funcionamiento deficiente de los entes estatales, toda vez que si un trámite planteado por un administrado (privado o público), no es atendido dentro del pazo legal, operara el silencio administrativo positivo (lo solicitado por el administrado se da por aprobado) o negativo (lo solicitado por el administrado se da por desaprobado)

3.    Regulación del Silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural, antes del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM
De acuerdo al Numeral 1.1 del Artículo 34 de la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General, los procedimientos de evaluación previa están sujetos al silencio negativo cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés público, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.
A su turno la Ley N° 29060-Ley del Silencio Administrativo,  señala en su Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final, que excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación.
Como puede apreciarse, antes de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, en todos los casos referidos al Patrimonio Cultural operaba el silencio administrativo negativo.

4.    Regulación del Silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural, a la luz del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM
 El 16 de mayo de 2013, fue publicado el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, el mismo que de acuerdo a lo señalado en su Artículo 1°, tiene  como objeto aprobar las disposiciones especiales para los procedimientos administrativos de autorizaciones y/o certificaciones para los proyectos de inversión en el ámbito del territorio nacional.
 De lo referido precedentemente podemos colegir que el ámbito de aplicación de la referida norma son los proyectos de inversión a nivel nacional del Estado.
 En ese mismo sentido se precisa en el numeral 2.1 del artículo 2° del mencionado Decreto Supremo que, para los proyectos de inversión materia de la referida norma, (…) Presentada la solicitud, el CIRA deberá ser emitido por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura en un plazo que no deberá exceder los veinte (20) días hábiles siguientes, sujeto a silencio administrativo positivo.
 A su turno en el numeral 2.2 del artículo 2°, se establece que una vez emitido el CIRA, el titular del proyecto de inversión correspondiente deberá presentar un Plan de Monitoreo Arqueológico elaborado por el profesional inscrito en el Registro Nacional de Arqueólogos Profesionales a cargo del Ministerio de Cultura, el cual deberá ser aprobado por la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura, dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se dará por aprobado el Plan de Monitoreo presentado.
 En el numeral 2.3 del artículo 2° se establece que tratándose de proyectos que se ejecuten sobre infraestructura preexistente no será necesaria la tramitación del CIRA, sino la presentación de un Plan de Monitoreo Arqueológico ante la Dirección de Arqueología o las Direcciones Regionales de Cultura para su aprobación  en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, caso contrario se tendrá por aprobado dicho plan.
 Como podemos apreciar, a la luz de lo regulado en los numerales 2.1, 2.2 y 2.3 del artículo 2 del Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, ahora opera en tres supuestos referidos al Patrimonio Cultural el Silencio Administrativo Positivo.

5.    Análisis Jurídico
 Jerarquía Normativa de los Decretos Supremos
 Una interrogante que nos planteamos es, si el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, puede modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.
 A fin de absolver las interrogantes antes planteadas, desarrollaremos los siguientes puntos:
 La Constitución Política del Perú de 1993, en su artículo 51°, señala que, la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (…), como señala Marcial Rubio Correa; “Este articulo dicta las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las normas de Derecho”
 En nuestro Sistema Jurídico, la Constitución Política, está ubicada en  la más alta jerarquía dentro del ordenamiento positivo (Primer Nivel Jerárquico),  prevaleciendo sobre toda norma legal,  la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente.
 Dentro del Segundo Nivel Jerárquico, tenemos a las leyes, decretos legislativos, tratados y decretos de urgencia.
 En el Tercer Nivel Jerárquico, tenemos a los Decretos Supremos y las Resoluciones, los mismos que no pueden trasgredir ni desnaturalizar la ley.
 Respecto a los Decretos Supremos señala Marcial Rubio Correa:
 “El Decreto Supremo es, en lo formal, la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo, llevando la firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente, puede llevar la firma de todo el Consejo de Ministros).
 (…) Los Decretos, están subordinados a la Constitución y las normas con rango de ley por los principios de constitucionalidad y de legalidad. Ello resulta claro de los aspectos teóricos que venimos desarrollando y, particularmente, de las siguientes normas de derecho positivo:
 El inciso 8 del artículo 118 de la Constitución de 1993 que autoriza a la Presidencia de la República a dictar reglamentos, decretos y resoluciones sin transgredir ni desnaturalizar las leyes (y naturalmente, la Constitución).
 De los artículos 138 segundo párrafo y 200 inciso 5 de la Constitución de 1993”[3]
 Así las cosas, volvamos a plantearnos la interrogante, si el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, puede modificar válidamente la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.
 La respuesta es NO, puesto que,  la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo son normas de segundo nivel jerárquico, las mismas que no pueden ser modificadas por el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, dado que es una norma de tercer nivel jerárquico.
 En ese mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en el EXP 00047-2004-AI, del 24 de abril de 2006, mediante el cual, señala que: “(…) La Ley se deroga solo por otra Ley. (…)”.

6.    A manera de Colofón
 Las modificaciones normativas introducidas por el Decreto Supremo N° 054-2013-PCM, en lo que al silencio administrativo referido al Patrimonio Cultural respecta, son ilegales, dado que de manera flagrante vulneran lo dispuesto por la Ley N° 27444-Ley del Procedimiento Administrativo General y la Ley 29060-Ley del Silencio Administrativo.
 Adicionalmente, el hecho que el Estado ante un mismo hecho (tramitación de un Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos), de una regulación preferente cuando se trate de un proyecto de inversión pública, no solo es ilegal, sino también está reconociendo tácitamente que la tramitación de los mencionados certificados es ineficiente, por lo que coloca como remedio el silencio administrativo positivo en determinados casos.



[1] Dromi Roberto.  Derecho Administrativo. Tomo II. Gaceta Jurídica. 2005. Página 473
[2] MORON URBINA, Juan Carlos“Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Octava edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009, págs. 850 a 852, 857, 866.
[3] Rubio Correa, Marcial: “El sistema jurídico Introducción al Derecho”. Octava edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2006, págs. 151, 153 y 157.